Selon Scalia, le Premier Amendement à la Constitution, qui interdit notamment au Congrès des Etats-Unis d’édicter des lois concernant un « établissement de la religion », empêche seulement qu’une communauté religieuse particulière soit favorisée, privilégiée, devienne officielle, « établie » par l’Etat, et donc que les membres des autres groupes religieux soient défavorisés, discriminés voire, au pire, persécutés. Pour Scalia, la clause dite d’« établissement » du Premier Amendement  ne requiert rien de plus que cela. Elle n’exige nullement que l’Etat soit neutre par rapport à la religion et à l’irréligion. D’ailleurs, remarque-t-il, la Constitution ne parle pas de l’athéisme ou de l’agnosticisme.

Un arrêt de la Cour suprême, Marsh v. Chambers (1983), semble conforter cette position : les membres du  Congrès du Nebraska avaient l’habitude de commencer leurs travaux par une prière organisée par un aumônier payé sur fonds publics. Cette cérémonie fut contestée devant la Cour suprême en tant que contraire au Premier Amendement : un tel acte public « établirait » la religion en lui donnant une caution officielle, ce qui placerait athées et agnostiques dans une position d’outsiders. Le président Warren Burger, écrivant au nom de la majorité de la Cour, considéra alors qu’une telle pratique, issue d’une longue tradition datant des Pères fondateurs, ne violait pas la Constitution. En 2014, Scalia s’est lui aussi joint à l’opinion majoritaire de l’arrêt Town of Greece v. Galloway, qui a considéré comme conforme à la Constitution le fait d’ouvrir les sessions législatives de la ville de New York par une prière. La Cour n’y voit pas de problème tant qu’il ne s’agit pas de « menacer de damnation » les autres groupes religieux ou de « prêcher [leur] conversion ».

L’arrêt Marsh n’est donc pas tout à fait isolé. Scalia rappelle que l’invocation de Dieu par les représentants des pouvoirs publics est courante aux Etats-Unis dans un certain nombre d’actes officiels. Le serment d’allégeance (pledge of allegiance) est récité dans les écoles publiques ainsi que lors de l’ouverture des sessions du Congrès. Or il contient depuis 1954 l’expression “a Nation under God”. Un athée, Michael Newdow, père d’une élève de Californie, a même essayé en 2004 de faire dire par la Cour suprême qu’une telle référence constituait un établissement de la religion, mais il y a échoué — la récitation du Serment n’est plus obligatoire depuis longtemps, mais elle est organisée officiellement par les écoles.

En 2014, Scalia a critiqué le refus par la Cour de prendre en considération l’affaire  Elmbrook School District v. John Doe, laissant par là même en l’état la décision d’une Cour d’appel fédérale considérant comme inconstitutionnelle l’organisation d’une cérémonie de remise de diplômes… dans une église. Scalia aurait accepté — ainsi que Clarence Thomas, l’un des juges les plus conservateurs de la Cour — d’examiner l’affaire, et l’aurait renvoyée à la Cour d’appel pour qu’elle reconsidère sa décision : tant qu’on ne privilégie pas une Eglise par rapport à une autre, il n’y a selon lui pas de problème.

Bref, pour Scalia, le Premier Amendement favorise explicitement la religion en protégeant la liberté de culte. Ce qu’interdit la clause d’établissement, c’est qu’une religion particulière prenne le pas sur une autre aux yeux de l’Etat : l’Etat doit rester neutre par rapport aux confessions, mais nullement entre la religion et l’irréligion. Il faudrait s’en tenir à ce que dit clairement le texte. Ce faisant, il s’oppose radicalement à l’idée d’une « Constitution vivante » (living Constitution), qui avait été défendue en leur temps notamment par les grands juges Oliver Wendell Holmes et Louis Brandeis. Contre cette conception « évolutive », il s’agit de restaurer l’originalisme constitutionnel.

Ce n’est pas la première fois que Scalia s’exprime de la sorte. Il siège à la Cour depuis 1986, et il a eu largement le temps de développer sa position. En 2008, ses idées ont été contestées par un professeur de droit, Michael Dorf, dont je reprends ci-dessous certains arguments (voir Michael C. Dorf, “Does the Constitution Permit Government to Favor Religion over Nonreligion? Justice Scalia Says Yes”). Il affirme que, depuis quarante ans, la Cour suprême a précisément adopté la position de neutralité entre religion et irréligion que récuse Scalia. Dans l’arrêt Epperson v. Arkansas(1968), la Cour avait à l’unanimité invalidé une loi qui interdisait l’enseignement de la biologie évolutionniste à l’école publique. Le juge Abe Fortas, rédacteur de cet arrêt très important, puisqu’il faisait obstacle à la volonté des créationnistes d’imposer leurs vues dans les classes de science, avait explicitement déclaré que les pouvoirs publics devaient être neutres par rapport à la religion et à l’irréligion.

Dans un arrêt de 2005, McCreary County v. ACLU of Kentucky, le juge libéral David Souter, rédacteur de l’opinion majoritaire, a considéré que l’exhibition des Dix Commandements dans un tribunal portait atteinte à la neutralité entre religion et non-religion, bref favorisait la religion en donnant l’impression que la justice humaine, qui s’applique à tous, prenait son inspiration dans la Bible, qui ne constitue le texte de référence que d’une partie de la population. Un arrêt de 2002 a aussi fait couler beaucoup d’encre : Zelman v. Simmons-Harris. L’Etat d’Ohio avait fourni aux familles pauvres (souvent noires) de Cleveland des vouchers (« bons ») leur permettant d’inscrire leurs enfants dans une école publique ou dans une école privée confessionnelle, selon leur choix. La mesure avait été contestée devant la Cour suprême comme impliquant une subvention indirecte des écoles religieuses, c’est-à-dire comme un « établissement de la religion ». Par une majorité de 5 contre 4, la Cour avait finalement, dans un arrêt rédigé par son président William Rehnquist, considéré cette politique comme constitutionnelle, en arguant justement qu’elle était neutre par rapport aux écoles non-religieuses et aux écoles religieuses. Notons qu’ici c’est la « gauche » de la Cour – les juges dissidents – qui refusait un tel équilibre, considérant qu’on ne pouvait subventionner la religion. Selon la majorité en revanche, si une école confessionnelle offrait les mêmes services qu’une école publique « séculière », elle pouvait être subsidiée indirectement par les vouchers controversés.

Dans son opinion dissidente à l’arrêt McCreary sur les Dix Commandements, Scalia donne trois exemples qui montrent selon lui que l’Etat peut favoriser la religion par rapport à l’irréligion. Les présidents demandent de façon routinière la bénédiction de Dieu pour la nation ; les établissements religieux bénéficient de déductions fiscales ; et des aumôniers payés sur fonds publics officient dans les prisons, à l’armée et – nous l’avons vu – à l’ouverture des sessions législatives et judiciaires.

Mais, note Michael C. Dorf, le président Jefferson a refusé d’imposer des proclamations de Thanksgiving, c’est-à-dire des remerciements à Dieu. Quant aux déductions fiscales, elles constituent, sauf quelques exceptions, une application du principe de neutralité : elles s’appliquent notamment aussi aux musées, institutions séculières par excellence. Quant aux aumôniers, ils agissent dans des espaces fermés comme les prisons, l’armée ou les hôpitaux : les croyants ne pouvant pas aller à la religion, la religion vient à eux. Même la loi française de séparation des Eglises et de l’Etat de 1905 prévoit l’exception des aumôniers, pour des raisons de bon sens.

Peut-on réconcilier l’arrêt Marsh v. Chambers sur les prières à l’ouverture des sessions parlementaires, qui n’adopte pas un point de vue neutre, avec le reste de la jurisprudence relative à la clause d’établissement ? Oui, si l’on accepte l’idée de l’exception pour « déisme cérémoniel » (ceremonial deism), c’est-à-dire une référence à Dieu qui indique plus la solennité de l’événement qu’une adhésion religieuse stricto sensu.

De plus, la Constitution exclut explicitement le test religieux pour les emplois publics fédéraux, ce qui en principe, les ouvre aux athées et agnostiques. De même, les présidents qui entrent en fonction ont, comme d’autres officiels, le choix, pour prêter serment de fidélité à la Constitution, de le jurer ou de l’affirmer. Le premier verbe a une connotation religieuse : le président swears sur un texte religieux, d’habitude la Bible. Mais s’il ne veut pas invoquer Dieu, il peut aussi affirm, « affirmer » sa fidélité sans référence religieuse. Ces deux dispositions sont le signe que les rédacteurs de la Constitution tenaient la balance égale entre religion et non-religion. Le textualisme semble ici piéger Scalia à son propre jeu : les Pères fondateurs ne désiraient pas tant que cela favoriser la religion.

En résumé, Antonin Scala aurait tort à la fois du point de vue de la jurisprudence de la Cour durant ces quarante dernières années, mais également au regard du texte littéral de la Constitution et des idées exprimées par les Pères fondateurs ; ce qui est beaucoup plus difficile à assumer pour lui, qui proclame sa fidélité à une interprétation stricte du Texte fondateur des Etats-Unis...

Guy Haarscher (ULB).